加入WTO后，我国市场经济环境的改善和外资利用渠道的拓宽为外商的跨国并购提供了更多机会。跨国并购在推动国内产业发展之余，也可能带来垄断等负面影响。因此，构建我国的并购反垄断规制法律制度，将跨国并购纳入该制度框架成为当务之急。本文借鉴美、德的立法和司法实践，并结合已公开的《反垄断法》（征求意见稿），提出了构建和完善我国并购的反垄断规制法律制度的实体和程序方面的思路和建议。

一、我国跨国并购的现状及其对经济影响

并购（M&A）在不同的语言环境和法律背景下，其内涵和外延有所不同。但一般认为，反垄断法上的并购应从最广义上界定，即企业经营权无论是形式上或实质上的转移均包括在内。跨国并购指发生在两个独立的国家经济实体之间的并购行为。20世纪90年代初，随着跨国公司在华投资的全面展开，并购方式的投资活动在中国政府与企业尚未作好思想、政策和法律上的准备之前就悄然展开，并逐年增加。在全球经济低迷的背景下，中国经济的持续稳定增长，国内市场经济体制的进一步完善和新的市场准入机会的增加，无疑将使跨国公司加大在中国的投资力度，掀起跨国并购的高潮。

跨国并购过程实际上是跨国公司运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的流动，实现资本的有效配置的过程，对东道国的经济发展是有好处的。特别对处于经济转制时期的中国，利用跨国并购实现产业升级，引进外资，对促进国内企业发展有重要意义。但是，任何企业行为都具有外部性，跨国并购也不例外。如果没有配套的完善的法律制度、成熟的市场经济和实力比较强大的内资企业，跨国并购可能排挤民族产业，造成金融风险，威胁东道国的国家经济安全。这主要源于跨国并购可能导致市场相对集中，以新的垄断代替原来的垄断（国有企业的垄断）。一旦形成垄断，受垄断利润的诱惑，跨国企业可能采取措施排挤国内中小企业，扭曲市场机制，妨碍技术进步和创新，降低市场效率，使“消费者剩余”减少，最终危及整个国民经济的健康运行。因此，将跨国并购纳入本国的反垄断法律体系统一进行调整已成为全球趋势。

二、美、德并购反垄断规制法律制度比较

美、德既是世界上并购法律制度最为发达的国家，又是两大法系之代表。因此，对两国的相关规定进行比较研究，对探讨我国并购反垄断规制法律制度的建立有重要意义。

（一）法律框架陪余

美国并购反垄断规制的法律体系由三部反垄断法（《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》）、法院的判例积累而成的判例法以及司法部和联邦贸易委员会颁布的企业并购指南（1968年、1982年、1988年、1992年指南）构成。总体而言，美国对垄断的控制方式逐渐从严格的结构主义模式转向温和的行为主义模式。

德国秉承大陆法系的传统，采用了法典化的反垄断立法模式，规制并购的主要法律依据是1957年制定的《反对限制竞争法》。德国对反垄断的态度比较一致，一直采用行为主义为主的控制模式。

（二）垄断性并购的认定标准和方法

对企业并购的反垄断规制的核心问题是确定判断并购行为是否构成垄断的标准，一般包括相关市场认定和相关市场上垄断状态的认定两大内容。

1.相关市场的认定

细划市场是美国反垄断法的一大特色。根据《1992年的横向并购准则》，相关市场包括产品市场和地域市场。一个追求利润最大化的厂商作为该地域或该产品目前或未来唯一的生产者或销售者，在其他所有条件不变的情况下，施加一种“小而显著性且非暂时性的”涨价影响，使消费者转向购买其他地域或厂商生产的同一种产品。这两种需求反映的结果和程度就是产品市场和地域市场的范围。

德国《反对限制竞争法》对相关市场并没有明显界定，但在具体实践过程中，德国法院根据具体的判例也发展了一些界定产品市场和地域市场的标准。例如，在kampffmeyer/plange一案中，柏林上诉法院不仅详细解释了如何界定产品市场，而且还解释了应如何界定地域市场。

2.垄断状态的认定

美国在细划市场的基础上，根据并购后产业集中程度、市场进入障碍以及并购对其他政策的影响等方面对并购行为的后果进行综合评价。在确定产业集中度上，美国采用量化的评估方法，以赫尔芬达尔指数（Herfindahl-Hirschman Index，简称HHI），将市场分为低、中、高三种集中状态区别对待。1992年的准则规定还应考虑并购的效益因素。

德国对并购进行控制的实质性依据是根据市场份额推断一个企业是否达到市场支配地位。一个企业就某种产品的生产或销售至少占到1/3的市场份额，则可推断其处于市场支配地位。但是，如果他们在上一营业年度的市场份额没有达到2.5亿马克，则不适用这一推断。此外，如果市场上的3家或3家以下的企业共同达到1/2的市场份额，或者5家或5家以下企业共同达到2/3的市场份额，且这些企业间不存在实质性的竞争，则可推断它们共同占据市场支配地位。但是，如果所涉及的企业在上一营业年度的市场销售额不足1.5亿马克，或者参与并购企业的市场份额总共不足15%，则不适用上述推断。除了市场份额以外，并购企业的财力以及他与竞争者之间的差距也比较重要。

3.豁免事由

很多国家并购规制实体法规定了禁止企业并购的实质性标准后，又规定了禁止企业并购的豁免事由。根据这些例外规定，并购企业可以对并购禁止提出抗辩，反垄断执法机构可以豁免对这些并购的禁止，体现了企业并购规制立法的原则性和灵活性相结合的原则。

在美国，企业得到豁免的主要理由是依据1968年的并购指南确定的“破产公司原则”（Falling Company Doctrine）。根据该原则，如果能证明被并购的企业即将破产，并购可以不受干预。为防止该原则的滥用，美国法院在适用该原则时一般比较谨慎，不仅要要求证明被取得的企