“借新还旧”的法律风险与防范

北京市天铎律师事务所洪哲强律师，以中小银行法律风险管理为专长，集合二十年驻行经验与律师团队，专注提供金融法务服务。

一、借新还旧定义

1. 以贷还贷（或借新还旧），通常指借款人通过向银行申请新贷款以清偿先前所欠同一银行的贷款行为。

2. 《担保法解释》第39条指出，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，若保证人无从得知或无法推定得知，则不承担民事责任。若新贷与旧贷系同一保证人，则适用不同规则。

二、借新还旧的识别

1. 狭义观点：借新还旧应严格按照法律法规的文义进行识别，必须是原贷款主体的以贷还贷行为，否则可能违反法律规定。

2. 广义观点：借新还旧应广义理解，包括但不限于旧贷借款人办理新贷款偿还旧贷、新贷用于偿还新贷借款人关联公司旧贷、债务人将贷款转给保证人偿还旧贷等其他形式的债权以新贷偿还。

笔者赞同广义观点，主要理由如下：

（1）最高人民法院关于适用若干问题的解释》第39条的立法目的是免除不知情保证人的担保责任，但该条文仅作为假设条件，并非法律规范的全部。法律规范应从实质法律后果出发，判断是否涉及贷款偿还贷款的情况。

（2）近年来，最高法院部分案例对借新还旧进行扩大解释，侧重于保护担保人的权益。

三、借新还旧典型问题

1. 合同约定贷款用途为流动资金，借款人擅自用于偿还旧贷，新增保证人即使不知情亦应承担责任。

2. 借款人以流动资金偿还旧贷利息，新增保证人保证责任不受影响。

3. 保证人签订保证合同后才知道以贷还贷事实，但仍承诺保证的，其承诺有效，承担保证责任。

4. 从证据上，判断保证人是否知道主合同双方以贷还贷的事实需要根据不同情况，合理分配举证责任。

5. 债务人与担保人存在互保关系时，不能推定明知以贷还贷事实。

6. 保证人对全资子公司以贷还贷行为，应推定知晓。

7. 公司实际控制人、控股股东提供保证担保，鉴于其掌握公司经营状况，应推定对企业以贷还贷行为知情。

8. 保证人、债务人法定代表人或实际控制人重合时，应推定保证人知情以贷还贷行为。

9. 保证合同中笼统约定贷款用途无需保证人同意，最终借款用于偿还旧贷，新增保证人仍有权以不知情免责。

10. 保证人签署文书中借款用途写明“转办”、“盘活”、“债务重组”，应推定保证人知情借新还旧。

四、银行借新还旧法律风险防范措施

1. 在信贷合同文本设计中应考虑借新还旧问题，确保担保人对借款用途进行确认，保留其知情的证据。

2. 对于保证以外的其他形式担保，金融机构应防范风险，特别是最高额类担保，需要求新增最高额抵押、质押人确认“借新还旧”事实。

3. 贷款用途填写应客观，避免含糊，确保各类文书上用途不相互冲突，防止新增担保人主张借贷双方隐瞒贷款用途或隐瞒“借新还旧”事实。

4. 对于遗漏告知新增担保人的“借新还旧”行为，可通过特定承诺书或其他形式要求新增担保人确认相关事实，以减轻法律风险。